AMS-Ersatzarbeitskraftverfahren: Unterlassene Arbeitgeber-Mitwirkung führt zur Abweisung des Antrages auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes
Beantragt ein ausländischer Arbeitnehmer (z.B. serbische Köchin) eine Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft, so hat der (prospektive) Arbeitgeber (z.B. inländisches Restaurant) an einem vom AMS durchgeführten Ersatzarbeitskraftverfahren mitzuwirken. Konkret hat er die besonderen Anforderungen an die offene Stelle darzulegen, die besondere Eignung der bspw. serbischen Köchin für diese Stelle zu begründen und sich insbesondere auch zu den ersatzweise vom Arbeitsamt zugewiesenen Stellensuchenden und deren Eignung hinsichtlich der offenen Stelle zu äußern. Unterlässt der Arbeitgeber seine Mitwirkungspflicht, ist davon auszugehen, dass er gar kein Interesse an einer Ersatzarbeitskraft hat. In diesem Fall ist der Antrag (z.B. der serbischen Köchin) auf Bewilligung einer Rot-Weiß-Rot-Karte abzuweisen.
Sachverhalt: Eine Staatsangehörige der Republik Serbien stellte beim Amt der Wiener Landesregierung einen Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft (§12b Z 1 AuslBG). Aus der dem Antrag beigefügten Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die Antragstellerin als Köchin mit einer Entlohnung von € 2.325,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden unbefristet im Restaurant des Arbeitgebers beschäftigt werden sollte.
Die genaue Bezeichnung der Tätigkeit lautete: "Zubereitung und Anrichtung der Speisen, Wareneinkauf, Warenannahme und Lagerung, Aufbau des Postens". Beigelegt waren dem Antrag ein Diplom über die bestandene Abschlussprüfung im Ausbildungsprofil Koch (dritte Klasse) einer Wirtschafts-Handelsschule in Serbien und ein ÖSD-Diplom über Deutschkenntnisse auf der Grundstufe A1.
Dieser Antrag wurde am selben Tag von der Magistratsabteilung der Stadt Wien an die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft vorliegen, weitergeleitet. Das AMS teilte dem Arbeitgeber (Restaurant) in weiterer Folge mit, dass eine Prüfung ergeben habe, dass wienweit für die beantragte Tätigkeit (Koch/Köchin) 771 bevorzugt auf dem Arbeitsmarkt zu vermittelnde Personen (Ersatzarbeitskräfte) vorgemerkt seien. Da aus diesem Grund mit einer negativen Entscheidung durch den Regionalbeirat zu rechnen sei, bestehe die Möglichkeit, den Antrag zurückzuziehen. Dieses Schreiben blieb vom Arbeitgeber unbeantwortet. Das AMS führte in der Folge ein Ersatzkraftverfahren durch und wies auf die gemeldete offene Stelle 11 Personen zu. Auch diesbezüglich nahm der Arbeitgeber nicht Stellung.
Daraufhin wies das AMS die Zulassung der serbischen Köchin zur Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates mit Bescheid ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass im Rahmen eines Ersatzkraftverfahrens elf Personen zugewiesen worden seien, der Arbeitgeber jedoch trotz ausdrücklicher Aufforderung zu den zugewiesenen Personen nicht Stellung genommen habe. Da die Beschwerdeführerin das Parteiengehör nicht wahrgenommen habe und daher eine Arbeitsmarktprüfung nicht durchgeführt werden habe können, müsse davon ausgegangen werden, dass an der Zuweisung von Ersatzarbeitskräften kein Interesse bestanden habe. Die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft seien damit nicht erfüllt.
Der Arbeitgeber erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus, dass der Arbeitgeber ein internationales Unternehmen mit sehr vielen verschiedenen Nationalitäten und Sprachen sei und die Antragstellerin als Köchin in ihrem Unternehmen benötigte. Man bevorzuge junge, dynamische und ledige Mitarbeiter. Da es heutzutage nicht sehr leicht sei, eine Mitarbeiterin zu finden, die alle Voraussetzungen erfülle, werde ersucht, die Arbeitsbewilligung zu erteilen. Die Antragstellerin sei sehr flexibel und auch Schichtarbeit sei für sie kein Problem.
Mit Beschwerdevorentscheidung wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Antragstellerin (Köchin) zwar die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten gemäß Anlage C zum Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) erreiche, jedoch mangels Mitwirkung der Beschwerdeführerin (Arbeitgeber) kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt werden habe können. Der Beschwerdeführerin seien elf Personen zugewiesen worden und diese aufgefordert worden, zu den zugewiesenen Personen Stellung zu nehmen. Bis dato sei auf dieses Schreiben keine Reaktion erfolgt. Auch in der Beschwerde sei die Beschwerdeführerin nicht darauf eingegangen. Es sei auch nicht angeführt worden, dass für die auszuübende Tätigkeit spezielle erweiterte Fachkenntnisse erforderlich seien. Darüber hinaus erscheine die angebotene Entlohnung von € 2.325 brutto monatlich im Hinblick auf die kollektivvertragliche Mindestentlohnung von € 1.150 brutto monatlich nicht glaubwürdig. Nachweise über spezielle Kenntnisse, die eine höhere Entlohnung der Antragstellerin rechtfertigen würden, lägen nicht vor. Es sei auch keinerlei Berufserfahrung nachgewiesen worden. Die Voraussetzungen für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft seien damit insgesamt nicht erfüllt.
Die belangte Behörde (AMS) begründete die Abweisung der Zulassung der Antragstellerin zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG im Ergebnis damit, dass die Beschwerdeführerin (Restaurant) nicht am Ersatzkraftverfahren mitgewirkt habe, indem sie zu den ihr zugewiesenen Personen trotz Aufforderung nicht Stellung genommen habe. Dadurch habe kein Ersatzkraftverfahren stattfinden können, weswegen davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin gar kein Interesse an Ersatzarbeitskräften habe. Die Zulassung der Antragstellerin zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft sei daher abzuweisen gewesen.
Das Bundesverwaltungsgericht gab dem AMS darin Recht, dass durch die mangelnde Mitwirkung des Arbeitgebers ein Ersatzkraftverfahren nicht stattfinden konnte, weswegen davon auszugehen war, dass der Arbeitgeber gar kein Interesse an Ersatzarbeitskräften habe und daher die Zulassung der Antragstellerin (Köchin) zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft abzuweisen war.
(BVWG: 1.3.2016, W209.2118594.1.00)
LBG-Praxishinweis: Unsere Experten aus dem Beratungsbereich „Lohnsteuer, Sozialversicherung, Arbeitsrecht“ empfehlen, als Arbeitgeber keinesfalls die Mitwirkungspflicht an arbeitsrechtlichen Verfahren zu vernachlässigen, wozu in der Regel auch gesonderte Aufforderungen von Seiten der Behörde ergehen. Dies kann nicht „nur“, wie im vorliegenden Fall, zu einer Abweisung eines Antrages auf Ausländerbeschäftigung führen, sondern in anders gelagerten arbeitsrechtlichen Fällen zu erheblichen weitergehenden Nachteilen für den Arbeitgeber. Wir beraten Sie gerne im Zusammenhang mit der Durchführung der laufenden Personalverrechnung für Ihre Arbeitnehmer auch in arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und lohnsteuerlichen Belangen.
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LBG Austria | Summary: For granting the „Rot-Weiß-Rot Karte“ to foreign key-workers, prospective employers are obligated to participate extensively in the replacement work force procedure (“Ersatzarbeitskraftverfahren”) of the Austrian employment office. Otherwise the application for granting a “Rot-Weiß-Rot Karte” of foreign workers in Austria must be rejected.
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